Rettslige og politiske føringer

Håndteringen av covid-19-pandemien har foregått innenfor rammen av både internasjonal og norsk rett, så vel som av det politiske mulighetsrommet. Norge er forpliktet av Det internasjonale helsereglementet (IHR 2005) som innebærer at Norge skal samle inn og dele informasjon om en pandemi med WHO og andre land (6). Norge er videre forpliktet av internasjonale menneskerettigheter som har betydning ved håndtering av en pandemi (12). FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (13) pålegger Norge å respektere innbyggernes rett til grunnleggende rettigheter, som personlig frihet. Norge er også forpliktet til å ivareta sivile rettigheter gjennom Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. FNs internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (14) pålegger Norge å ivareta innbyggernes rett til helse. Den norske Menneskerettsloven (1999) gjør Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, Konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen med tilleggsprotokoller gjeldende som norsk rett (konvensjonene inngår i sin helhet som vedlegg til loven). Rettighetene under de to konvensjonene står ikke i noe hierarkisk forhold til hverandre (4, 12). Det er med andre ord ikke gitt hvordan en eventuell konflikt mellom retten til personlig frihet under Den europeiske menneskerettskonvensjonen og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, og retten til helse under FNs konvensjon om økonomiske og sosiale rettigheter, skal håndteres. Vurderingene av hva som er nødvendig av inngrep for å beskytte folks helse, må dessuten foretas innenfor de rammer Grunnloven (1814) setter, herunder rett til bevegelsesfrihet (§ 106), rett til privatliv (§ 102), forsamlingsfrihet (§ 101), og barns rettigheter (§ 104). Det blir samtidig opp til ansvarlige myndigheter å balansere de ulike rettighetene opp mot hverandre for å identifisere det som kan betraktes som legitime og forholdsmessige restriksjoner, innenfor gjeldende rettslige rammer. Under covid-19-pandemien ser vi at tolkninger av og oppfatninger om legitime, nødvendige og forholdsmessige restriksjoner varierer mellom land. For eksempel har flere land gjennomført portforbud som et tiltak for å redusere smittespredning, mens andre land, som Norge, synes å ha hatt en høy politisk terskel for så inngripende tiltak. Det er betegnende at regjeringen i februar 2021 valgte å legge bort forslaget om å innføre et hjemmelsgrunnlag i Smittevernloven for portforbud. Dette ble gjort etter sterk motstand fra faglig og politisk hold. Høringssvaret fra Den norske legeforening til lovforslaget er illustrerende:

«Både innføringen av en hjemmel om et portforbud og bruken av denne adgangen vil kunne bidra til å undergrave befolkningens tillit, og potensielt også befolkningens etterlevelse av myndighetenes råd og pålegg. Etter Legeforeningens syn er dette en skjør verdi som må forvaltes klokt. Det er videre vanskelig å se for seg at anvendelsen av et slikt tiltak vil være nødvendig og forholdsmessig.» (15).

Det må legges til at det relativt lave smittetrykket i Norge nok har dempet behovet for (og dermed kravet om) å innføre såpass inngripende tiltak som portforbud.

Helseberedskapsloven og Smittevernloven står sentralt som rettslige rammer for håndteringen av en helsekrise (10). Smittevernloven (1994) fordeler ansvar og oppgaver til ulike myndighetsorganer og myndighetsnivåer ved smitteutbrudd, og åpner for gjennomføring av inngripende tiltak i samfunnet for å sikre et effektivt og forsvarlig smittevern. I tråd med § 7-12 vil regjeringen kunne bli tillagt særlige fullmakter for å håndtere en pandemi:

«Når et utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom truer folkehelsen, eller når det er fare for et slikt utbrudd og det på grunn av disse forhold er fare ved opphold, kan Kongen gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold for å trygge folkehelsen, og for at det kan settes inn tiltak til vern om befolkningen. Om nødvendig kan Kongen gjøre avvik fra gjeldende lovgivning».

Slike fullmakter åpner for at regjeringen kan innføre inngripende tiltak for å sikre folkehelsen, om nødvendig også uten å gå via lovgiver (Stortinget). Helseberedskapsloven (2000) gir vidtrekkende fullmakter til regjering og departement:

«(…) ved kriser eller katastrofer i fredstid etter beslutning av Kongen. Dersom det er nødvendig for å sikre liv og helse, kan departementet treffe en foreløpig beslutning om anvendelse. En slik beslutning skal bekreftes av Kongen så snart som mulig. En beslutning om anvendelse gis for et begrenset tidsrom og maksimalt for 1 måned. Beslutningen kan gjentas for inntil 1 måned av gangen» (§ 1-5).

Det er her blant annet snakk om fullmakt til rekvisisjon av fast eiendom, rettigheter og løsøre (§ 3-1), tjenesteplikt og beordring (§4-1), pålegg om å ta imot og gi helse- og omsorgstjenester (§ 5-1) og pålegg til virksomheter om å endre driften (§ 5-2). Ved utbrudd av en pandemi åpnes det dermed for at regjeringen kan innføre omfattende restriksjoner overfor både individer og organisasjoner gitt at formålet er «å verne befolkningens liv og helse» (Helseberedskapsloven § 1-1; jf. også Smittevernloven § 1-1). Her kommer dilemmaet inn: hvordan vurdere hvilke tiltak som er «nødvendige» for å kunne håndtere pandemien, ikke minst i en situasjon med stor usikkerhet? Balansering av ulike hensyn står sentralt. Det vil i siste instans være politiske myndigheter, dvs. myndigheter med overordnet ansvar for risikohåndtering, og ikke fagmyndigheter med ansvar for risikovurdering og faglige råd, som beslutter og dermed også må stå til ansvar for denne balanseringen. I Norge betyr dette i praksis at regjeringen har hatt et overordnet ansvar for krisehåndtering under covid-19-pandemien, HOD/Hdir har hatt et sentralt ansvar for krisehåndtering i helsesektoren, mens FHI har hatt ansvar for det helsefaglige grunnlaget. Covid-19-forskriften (2020), som ble kunngjort av HOD 27. mars 2020, åpner for en rekke inngripende tiltak regjeringen kan gjennomføre med helse- og smittevernhensyn som begrunnelse (jf. rett til helse i Konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturell rettigheter). Flere av disse tiltakene griper samtidig direkte inn befolkningens personlige frihet (jf. Grunnloven, Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen), som for eksempel krav om karantene og isolasjon, forbud om arrangementer, stengning av virksomheter, og krav om testing. Forskriften er senere revidert flere ganger for å kunne tilpasse tiltakene til utviklingen i smittesituasjonen.

Organisering av krisehåndteringen – ansvar og myndighet

Overordnede prinsipper for krisehåndtering på helseområdet er fastsatt i Nasjonal helseberedskapsplan (10), mens detaljerte retningslinjer for smitteutbrudd er fastsatt i Nasjonal beredskapsplan mot utbrudd av alvorlige smittsomme sykdommer (16). Det er regjeringen som har det øverste ansvaret for beredskap i Norge, herunder «det overordnede politiske ansvaret for styring og håndtering av kriser» (10, s.37). Den enkelte statsråd har samtidig konstitusjonelt ansvar for krisehåndtering i sin sektor på grunnlag av de føringer Stortinget har gitt (jf. «ministeransvarlighet»). HOD har det nasjonale ansvaret for beredskap i helsesektoren. Som regel delegeres myndigheten til å koordinere helseinnsatsen under kriser til Helsedirektoratet som igjen forvalter regelverket og iverksetter vedtatt politikk. Under en krise vil det samtidig være viktig å avklare og koordinere tiltak som har betydning for flere sektorer. På administrativt nivå er Kriserådet opprettet til dette formål (10). De fem faste medlemmene av dette rådet er Regjeringsråden ved statsministerens kontor, Utenriksråden i Utenriksdepartementet og departementsrådene i Justisdepartementet, Finansdepartementet og HOD. Andre kan innkalles etter behov. Kriserådet foretar strategiske vurderinger, sikrer koordinering av tiltak i ulike sektorer, og sørger for politisk avklaring av saker som krever det. Kriserådet er med andre ord viktig som del av risikohåndteringen, ikke minst når en krise berører mange sektorer og har stor nasjonal og politisk betydning. Med utgangspunkt i Nasjonal helseberedskapsplan har HOD opprettet Beredskapsutvalget mot biologiske hendelser. Formålet med utvalget er å «oppnå koordinert nasjonal håndtering av biologiske hendelser» ved å «koordinere informasjonsinnhenting, situasjonsforståelsen samt beslutning og gjennomføring av tiltak med deltakere i utvalget så langt det passer» (17, s. 1-2). Utvalget ledes av Helsedirektoratet, som har det administrative sekretariatet, mens FHI har det smittevernfaglige sekretariatet, og består ellers av representanter fra Oslo Universitetssykehus, Mattilsynet, Statens legemiddelverk, Politidirektoratet, Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap, Forsvarsstaben, Utenriksdepartementet, og Miljødirektoratet.

Når det gjelder innsamling og vurdering av faglig kunnskap som ligger til grunn for håndtering av en pandemi, har FHI som nasjonal kunnskapsinstitusjon en sentral rolle. FHI skal «bistå Helsedirektoratet med faglig råd ved beredskap og kriser» (10, s. 14) og har, i tillegg til det smittevernfaglige sekretariatet for Beredskapsutvalget, også sekretariatet for Pandemi- og epidemikomiteen. Denne komiteen er et rådgivende organ for Hdir og FHI, ledes av Hdir, og har en bred sammensatt deltakelse av eksperter på smittevernberedskap, pandemisk influensa og generell beredskap. Pandemi- og epidemikomiteen «skal gi råd om tiltak før, under og etter utbrudd av pandemisk influensa og andre, alvorlige epidemier» – dette for å «få et bredt tilfang av faglige innspill, kommentarer og råd til håndteringen» (…) (18). Det er viktig å merke seg at komiteen kun er et rådgivende organ og ikke et besluttende organ. Funksjonen kan med andre ord sies å primært ligge innenfor «risikovurderingen», dvs. et organ som skal spille inn fagkunnskap som deretter kan benyttes som grunnlag for risikohåndteringen, dvs. beslutning om tiltak. Pandemi- og epidemikomiteen syns ikke å ha vært aktiv under covid-19 pandemien, men illustrerer at skillet mellom risikohåndtering og risikovurdering blir mindre tydelig under en krise – komiteen har medlemmer som både er involvert i risikohåndtering og policy-beslutninger (som Hdir), så vel som i risikovurderinger og faglige råd (som FHI). Komiteen formidler dessuten ikke bare fagkunnskap, men gir også råd om tiltak. Det er imidlertid viktig å merke seg at de som er ansvarlige for risikohåndteringen – Hdir, HOD og regjeringen – står fritt med hensyn til å følge rådene (også de faglige råd FHI gir). Det er den enkelte statsråd og regjeringen som i siste instans må avveie ulike hensyn og stå politisk ansvarlig for gjennomførte tiltak. Under håndteringen av covid-19 har vi en rekke ganger sett at det kan oppstå sprik mellom fagkunnskap og faglige råd på den ene siden og de tiltak myndighetene velger å gjennomføre på den andre. Noen ganger går myndighetene lenger enn hva fagkunnskapen skulle tilsi som ved regjeringens innføring av hytteforbud 19. mars 2020. Andre ganger velger myndighetene å holde mer tilbake på restriksjoner enn hva fagkunnskapen skulle tilsi, som manglende restriksjoner overfor importsmitte vår og sommer 2020 er eksempel på (7). Diskusjonen om skolestengning viser også hvordan det kan være sprik mellom faglige råd og innføring av restriksjoner, så vel som sprik mellom ulike råd. I alle tre eksemplene over kan myndighetenes handlemåte forstås ut i fra en avveining og balansering av ulike hensyn.

Betydning av kontekst – covid-19 og beslutninger under usikkerhet

Håndteringen av covid-19-pandemien har skjedd innenfor ulike økonomiske, kulturelle og organisatoriske kontekster i ulike land. Samtidig har håndteringen hatt flere fellestrekk: Den har skjedd i en situasjon med både stor kompleksitet og stor usikkerhet. I tillegg, og delvis som følge av denne usikkerheten, har faglige vurderinger og råd ofte pekt i ulike retninger – både mot mer restriktive og mindre restriktive tiltak. Mangelfulle og usikre risikovurderinger og usikkerhet om hvilke tiltak «som virker», åpner for variasjon i risikohåndteringen, dvs. variasjon i de vurderinger som gjøres ved valg av tiltak: Hvor inngripende kan man akseptere at tiltakene skal være? Hvordan vurdere hensynet til å verne og sikre befolkningens helse (jf.’retten til helse’ i Konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter) opp mot hensynet til å beskytte den enkelte (inkludert den enkelte næringsutøver) mot inngripende tiltak fra statens side (jf. rett til ‘personlig frihet’ i Grunnloven, Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen)? Her spiller både politiske, kulturelle, institusjonelle og økonomiske faktorer inn. For eksempel bidrar en solid økonomi til stort handlingsrom for Norge med hensyn til å kompensere økonomisk både den enkelte arbeidstaker og næringslivet for inngripende tiltak (19). I Sverige har fagmyndigheten med sentralt ansvar for håndtering av covid-19 – Folkhälsomyndigheten – hatt ansvar for både faglige råd og innhenting av fagkunnskap (risikovurdering/faglige råd) og valg av tiltak (risikohåndtering/policy). Folkhälsomyndigheten har tradisjonelt hatt stor faglig autonomi, noe som har bidratt til en særlig sentral rolle under covid-19-pandemien (20–22). Det er også verdt å merke seg at i motsetning til Norge, står Folkhälsomyndigheten som fagmyndighet kun ansvarlig overfor den svenske regjeringen som et kollektiv og ikke overfor sitt overordnede departement. I tråd med dette har ikke den enkelte statsråd anledning til å instruere fagmyndigheten i enkeltsaker. Dette hever terskelen for politisk inngripen. I Norge er tilsvarende ansvar som det Folkhälsomyndigheten har, fordelt på to myndighetsorganer: Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet. Dessuten har Norge en tradisjon for sterkere politisk styring av underliggende fagmyndigheter, blant annet gjennom muligheten for den enkelte statsråd til å instruere fagmyndigheten i enkeltsaker (jf. også ministeransvarlighet). I tråd med dette preges håndteringen i Sverige, spesielt i første fase fram til høsten 2020, av at Folkhälsomyndigheten var i ‘førersete’, at den svenske regjeringen holdt seg på armlengdes avstand, og at det var en høyere terskel for å revurdere mulige virkninger av både tiltak og mangel på tiltak som Folkhälsomyndigheten stod ansvarlig for. I Norge har det organisatoriske skillet mellom risikohåndtering (HOD/Hdir) og risikovurdering (FHI) vært tydeligere, samtidig som organiseringen har sikret både sterkere politisk involvering og en mer åpen og kontinuerlig dialog og koordinering mellom ulike myndighetsorganer med ulike ansvarsområder. Pressekonferansene om covid-19 i Norge og Sverige illustrerer forskjellen mellom de to landene med tanke på pandemihåndteringen (8, 23, 24). I Sverige var pressekonferansene lenge fullstendig dominert av Folkhälsomyndigheten. I Norge deltok flere aktører fra starten av – statsministeren og andre statsråder, HOD, Hdir og FHI. Norge har innført langt strengere formelle restriksjoner på folks frihet enn Sverige. Uten å vite mye om konkrete effekter av ulike tiltak, ser vi samtidig at det i Sverige er registrert langt flere covid-19 dødsfall og smittede enn i Norge, befolkningsstørrelse tatt i betraktning (22). Norge har gått lenger i å vektlegge ‘retten til helse’ foran ‘retten til frihet’ enn det Sverige har gjort, i det minste med tanke på hvor inngripende tiltak man har valgt å iverksette gjennom formelle vedtak og ‘tvang’. Samtidig er det stor usikkerhet knyttet til effektene av hvordan covid-19 pandemien er håndtert. Det kan oppstå virkninger på lengre sikt av strenge restriksjoner, som for eksempel restriksjoner på bevegelsesfrihet og skoletilbud, som har negative helseeffekter og som dermed i praksis undergraver helsebegrunnelsen for restriksjonene. Her er usikkerheten stor.